A lei geral de licitações trouxe regras, à luz da realidade fática, técnica e de procedimentos, que visam assegurar que a obra ou serviço de engenharia seja bem executada. Essa preocupação, começa no conhecimento que a empresa precisa ter sobre as condições para a execução da obra, reforma ou serviço de engenharia.
Falando em obra e reforma, é interessante destacar a diferença de obra e reforma, porque pode ter reflexo no atestado de capacidade técnica a ser exigido.
Nesse sentido, é possível entender que a obra é executada em parcelas, que são as etapas de um todo, onde as etapas construídas de forma planejada, ordenada e coordenada, ao final se tem um único edifício construído. Por essa razão, a lei traz a figura da parcela relevante, ou seja, entre todas as parcelas de um todo, tem as mais relevantes em função do todo.
Então, se eu estou falando de obra, justifica a demonstração de que a empresa tenha experiencia (atestado de capacidade operacional) em construir uma edificação, no mínimo, com 50% de m², em relação à m² prevista no projeto da edificação, a ser construída, além das parcelas relevantes desse todo, também no quantitativo máximo de até 50% de cada parcela relevante. Não se pode falar o mesmo, quando se tratar de reforma. Quanto a esta, justifica-se melhor a comprovação de experiencia das parcelas relevantes da reforma. Não se tem como exigir a demonstração de experiência em m² de um todo, e sim, somente de cada parcela, da mesma forma, desde que sejam definidas no projeto básico, como parcelas relevantes.
Obra é a construção de edifício novo sobre um terreno. Reforma, é a recuperação de edifício já existente, como ou sem acréscimo de área construída.
VOU ANALISAR E EXPLICAR O TEXTO DA LEI:
SOBRE A VISITAÇÃO TÉCNICA:
Art. 63. Na fase de habilitação das licitações serão observadas as seguintes disposições:
[…] § 2º Quando a avaliação prévia do local de execução for imprescindível para o conhecimento pleno das condições e peculiaridades do objeto a ser contratado, o edital de licitação poderá prever, sob pena de inabilitação, a necessidade de o licitante atestar que conhece o local e as condições de realização da obra ou serviço, assegurado a ele o direito de realização de vistoria prévia.
§ 3º Para os fins previstos no § 2º deste artigo, o edital de licitação sempre deverá prever a possibilidade de substituição da vistoria por declaração formal assinada pelo responsável técnico do licitante acerca do conhecimento pleno das condições e peculiaridades da contratação.
§ 4º Para os fins previstos no § 2º deste artigo, se os licitantes optarem por realizar vistoria prévia, a Administração deverá disponibilizar data e horário diferentes para os eventuais interessados.
A preocupação neste ponto, é que a empresa tenha total conhecimento, das condições de execução do objeto da licitação em vários sentidos, especialmente quando se trata de engenharia: comparar o projeto disponibilizado com a realidade da obra: local, área, logística, existência de pessoal especializado e operacional, conforme o caso, na região onde se situa a execução, que será necessário, equipamento de acordo com as condições do local, existência de material com fácil acesso, necessidade de variados tipos de veículos, as condições para a instalação do canteiro de obras, conforme regras do ministério do trabalho, etc…..
Para a empresa ter todos esses tipos de conhecimentos, dois tipos de procedimentos foram previstos pelo legislador:
- A EMPRESA VAI AO LOCAL DA EXECUÇÃO DA OBRA, REFORMA OU SERVIÇO DE ENGENHARIA: Neste caso, a Administração deverá agendar dia e hora distintos para cada empresa interessada na visitação técnica. O objetivo é afastar as potenciais licitantes, de forma a evitar qualquer tipo de conluio.
- A EMPRESA DECLARA TER CONHECIMENTO DAS CONDIÇÕES DE EXECUÇÃO DA OBRA, REFORMA OU SERVIÇO DE ENGENHARIA: Não se interessando a empresa a fazer a visita técnica, ela se valerá do projeto disponibilizado para afirmar em declaração de que possui os conhecimentos necessários à execução. Optando por essa alternativa, nenhuma alegação posterior sobre o desconhecimento de determinada condição poderá ser apresentada visando o reequilíbrio econômico e financeiro do contrato.
O PROFISSIONAL QUE VAI REALIZAR A VISITA TÉCNICA: O Edital pode exigir que a visita técnica seja feita por engenheiro ou arquiteto do quadro da empresa? Não ! Qualquer engenheiro ou Arquiteto, de posse de uma indicação formal da empresa, poderá comparecer representando a empresa no ato de visitação técnica.
O QUE A EMPRESA DEVE CONSIDERAR NESSA VISITA? Observar as condições de execução e comparar com o Orçamento para ver se o valor estimado está adequado a todos os serviços que serão necessários, de acordo com o que a realidade se mostra. Vindo a constatar que condições desfavoráveis implicará em serviços extras não orçamentados, a empresa deve imediatamente impugnar o edital com base técnicas, com laudo assinado por profissional habilitado.
Por fim, sobre a visitação técnica, se trata de procedimentos, que se não observados e cumpridos, a empresa ficará inabilitada, visto que o legislador trouxe como condição de habilitação.
SOBRE A COMPROVAÇÃO DA HABILITAÇÃO TÉCNICA (EXPERIENCIA)
[…] Art. 67. A documentação relativa à qualificação técnico-profissional e técnico-operacional será restrita a:
I – apresentação de profissional, devidamente registrado no conselho profissional competente, quando for o caso, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, para fins de contratação;
II – certidões ou atestados, regularmente emitidos pelo conselho profissional competente, quando for o caso, que demonstrem capacidade operacional na execução de serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior, bem como documentos comprobatórios emitidos na forma do § 3º do art. 88 desta Lei;
QUALIFICAÇÃO TÉCNICO-PROFISSIONAL
O inciso I do artigo 67, trata de a empresa apresentar um engenheiro ou um arquiteto, evidentemente, com a especialidade que a obra, reforma ou serviço exige, nos termos do projeto básico. A lei fala em apresentar, portanto, não é mais exigível que esse profissional faça parte do quadro permanente da empresa, como se colocava com base na lei 8.666/93. Neste caso, interessante é uma declaração assinada pelo profissional de disponibilidade e interesse em assumir a responsabilidade técnica pela execução do projeto, acompanhado da certidão de acervo técnico do respectivo profissional.
Responsabilidade Técnica (ART) é o documento técnico/jurídico que indica quem assumirá a responsabilidade civil, por qualquer tipo de dano que a execução da obra poderá acarretar.
QUALIFICAÇÃO TÉCNICO-OPERACIONAL
A lei 14.133/2021 que trata das regras de exigências de comprovação de experiencia da empresa, que a lei chama de atestado de capacidade técnica operacional, refere-se à prova de que a empresa tem estrutura gerencial, já com experiência na execução da obra, da reforma ou do serviço de engenharia, com parcelas significativas e semelhantes ao projeto.
O QUE SIGNIFICA “OBRA OU SERVIÇO DE CARACTERÍSTICAS SEMELHANTES” ?
Outro ponto importante, é sobre o termo usado pelo legislador “obra ou serviço de características semelhantes”. Semelhante afasta a ideia de obra ou serviços iguais. Podemos entender como semelhante os seguintes casos: “obras civis com 50% de área construída”; “execução de obras em estrutura metálica” – pouco importa se foi uma estrutura metálica para levantar um galpão ou para cobrir um telhado – a experiencia que se necessita, é comprovar a execução de obras em estrutura metálica.
Ficar atento para o fato de que não há diferença de obras públicas ou privadas, o conhecimento técnico necessário é a construção do edifício com especificações semelhantes, pouco importa se a obra é pública ou particular.
Se eu vou construir um hospital, a semelhança não é outro hospital, e sim, as parcelas significativas do empreendimento. Assim, se o hospital é um prédio para internações hospitalares, consideradas as especificidades de cada parcela relevante, semelhante vai ser o tipo de edificação, pouco importa se a empresa tem um atestado de ter construído um hotel ou um hospital.
Todavia, o mesmo já não se pode dizer da construção de um laboratório com áreas limpas, neste caso, é imprescindível que a empresa tenha a experiencia em fazer este tipo de obra, ou um centro de radiodiagnóstico, que obrigatoriamente deve cumprir o que determina a RDC nº. 611 da ANVISA, publicada em 09 de dezembro de 2022.
Alguns estados, tais como São Paulo, Minas Gerais e Santa Catarina possuem legislações especificas que tratam do assunto. Estas legislações estaduais, entre outras coisas, estabelece os requisitos de cadastramento e licenciamento dos profissionais e empresas que atuam na área.
Portanto, a área técnica deve ser possuidora de robustos conhecimentos para não criar muito preciosismo técnico, limitando-se a exigir o que tecnicamente está previsto, afastando o risco de vir a cair na malha fina do “rigor excessivo” e da ofensa ao “princípio da competitividade”.
III – indicação do pessoal técnico, das instalações e do aparelhamento adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada membro da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;
A indicação de pessoal técnico é um dos requisitos pouco visto nos editais. É de um valor muito grande, a empresa declarar qual sua capacidade de pessoal técnico. Não significa que a empresa terá que comprovar ter em seus quadros esses profissionais, mas que vai executar a obra, reforma ou serviço de engenharia com um quadro de pessoal técnico de acordo com as especializações que demandam as etapas da obra. A execução de uma obra requer um planejamento técnico bem alinhado, de forma que a empresa não tenha prejuízo, assim, ela vai organizar o pessoal que será necessário para ser contratados nas parcelas exatas da obra.
V – registro ou inscrição na entidade profissional competente, quando for o caso;
Para participar da licitação de obras, reformas e serviços de engenharia, inicialmente a empresa precisará estar registrada no CREA da Região de sua sede. Vindo a ser contratada, deverá fazer o visto no CREA onde será executado objeto da licitação. Esses detalhes deverão estar previstos no Edital. Importante lembrar que nem todos os requisitos de um licitação se comprova para fins de participação, alguns são necessários, e se comprovam para fins de contratação. Neste caso, podemos citar como exemplo: o visto no CREA onde acontecerá a obra e, sua regularidade com as anualidades do CREA.
§ 1º A exigência de atestados será restrita às parcelas de maior relevância ou valor significativo do objeto da licitação, assim consideradas as que tenham valor individual igual ou superior a 4% (quatro por cento) do valor total estimado da contratação.
§ 2º Observado o disposto no caput e no § 1º deste artigo, será admitida a exigência de atestados com quantidades mínimas de até 50% (cinquenta por cento) das parcelas de que trata o referido parágrafo, vedadas limitações de tempo e de locais específicos relativas aos atestados.
Como já falei acima, a exigencia de capacidade técnica, profissional e operacional, se limitam ao percentual de até 50%, sobre as parcelas mais relevantes. Quando falamos em “maior relevância técnica, estamos nos referindo àquelas parcelas que traduzem riscos de perda maiores, caso sejam inexecutada, dado a sua complexidade técnica. Por outro lado, o valor significativo igual ou superior a 4% do valor estimado do objeto da licitação, é um critério objetivo e monetário. Ambos os métodos traduzem a importância das referidas parcelas mais relevantes, ou seja, a capacidade técnica acerca dessas parcelas, tem por objetivo afastar o risco de inexecução, exatamente por sua importância e relevância, que se inexecutada, os danos serão significativos.
Cabe destacar que, diferentemente da Lei 8.666/1993, a Lei 14.133/2021 não exige que a parcela sobre a qual serão definidos os requisitos de habilitação técnica atenda simultaneamente aos critérios de relevância e valor. Caberá à Administração avaliar, em cada caso, quais exigências são proporcionais à dimensão completa e à complexidade do objeto a ser executado.
O pessoal técnico da empresa licitante, deve analisar o projeto para emitir seu juízo de valor, de forma que possa se certificar se as relevâncias indicadas no projeto básico, são proporcionais à dimensão complexa do objeto da licitação. Ou seja, na prática, é preciso ter cuidado se, tentando algum direcionamento, o projeto está atribuindo peso de ouro, a uma parcela da obra, cujo peso não ultrapassa o peso é de bronze.
Outro detalhe importante, que por vezes nos deparamos com este tipo de irregularidade, exigências considerando o tempo de vida do atestado de capacidade técnica, e, exigências de atestados que exigem a execução de objeto semelhante em locais específicos. Trata-se de duas exigências ilegais
É POSSÍVEL O SOMATÉRIO DE ATESTADOS ?
De acordo com o Tribunal de Contas da União – TCU (Acórdãos TCU 2291/2021 e 1231/2012 do Plenário; 7982/2012 e 849/2014 da Segunda Câmara), é possível, se justificadamente, as experiencias não necessitarem ser única. A Lei 14.133/2021, se manteve em silencio, não disciplinando esse ponto do tema, que dado a sua complexidade, a jurisprudências vai dando o norte, conforme a experiencias vai indicando.
ATESTADO EMITIDO POR INSTITUIÇÃO PÚBLICA OU PRIVADA ESTRANGEIRA
§ 4º Serão aceitos atestados ou outros documentos hábeis emitidos por entidades estrangeiras quando acompanhados de tradução para o português, salvo se comprovada a inidoneidade da entidade emissora.
Em bom tempo, a legislação resolveu essa questão. Já houve caso de licitações em que o concorrente de meu cliente apresentou um atestado estrangeiro. Na ocasião, esse tema ainda não tinha previsão, e a jurisprudência falava pouco sobre o assunto. Agora, não resta dúvidas de sua admissibilidade, desde que esteja traduzido para a língua portuguesa. Observe, que o legislador não criou a exigencia de tradução juramentada. Se a lei não exigiu, nenhum edital pode inventar.
§ 6º Os profissionais indicados pelo licitante na forma dos incisos I e III do caput deste artigo deverão participar da obra ou serviço objeto da licitação, e será admitida a sua substituição por profissionais de experiência equivalente ou superior, desde que aprovada pela Administração.
Aqui o legislador está obrigando o responsável técnico a participar da obra ou do serviço. Na prática, o que gera preocupação, a empresa participa de várias licitações apresentando o mesmo profissional, não rara vezes é o próprio socio da empresa. Caso a empresa ganhe dois ou mais licitações e venha a ser contratada no mesmo período, como esse responsável técnico vai acompanhar. A solução dada pelo legislador, é a substituição por outro profissional, desde que comunicado ao contratante pela empresa, e seja aceito pelo Contratante, após verificar a equivalência dos acervos técnicos profissionais. Essa substituição deve ser formalizada nos autos do processo da contratação, com a juntada da baixa da respectiva ART do profissional que sai, e apresentada a nova ART, do que entra.
§ 8º Será admitida a exigência da relação dos compromissos assumidos pelo licitante que importem em diminuição da disponibilidade do pessoal técnico referido nos incisos I e III do caput deste artigo.
Nesse § 8º, o legislador pensou, ainda, no acompanhamento da execução do objeto do contrato, pelo responsável técnico e, também, no pessoal técnico que a empresa licitante apresentou, em declaração, como documento habilitatórios, segundo o inciso I e III, do artigo 67, em comento. Assim, o Edital poderá requerer que as empresas licitantes apresentem uma declaração dos seus compromissos já firmados, de forma a ratificar sua obrigação de manter no canteiro da obra nova, reforma ou serviço, o pessoal técnico ao qual se referiu para ser habilitado.
Caso a empresa esteja comprometida com outras obras, ela poderá, declarar seus compromissos e, ao mesmo tempo, declarar que o corpo técnico apresentado na licitação, não ficarão impedidos de executar a obra. Qualquer inexecução ou dano que aconteça em prejuízo ao contratante, cujo acontecimento se deu pela falta do mesmo pessoal indicado, a empresa estará submetida ao risco de responder um processo administrativo sancionador.
§ 9º O edital poderá prever, para aspectos técnicos específicos, que a qualificação técnica seja demonstrada por meio de atestados relativos a potencial subcontratado, limitado a 25% (vinte e cinco por cento) do objeto a ser licitado, hipótese em que mais de um licitante poderá apresentar atestado relativo ao mesmo potencial subcontratado.
Quando permitida a subcontratação, o edital poderá prever, para aspectos técnicos específicos, que a qualificação técnica seja demonstrada por meio de atestados relativos a potencial empresa subcontratada, limitado a 25% do objeto a ser licitado.
§ 12. Na documentação de que trata o inciso I do caput deste artigo, não serão admitidos atestados de responsabilidade técnica de profissionais que, na forma de regulamento, tenham dado causa à aplicação das sanções previstas nos incisos III e IV do caput do art. 156 desta Lei em decorrência de orientação proposta, de prescrição técnica ou de qualquer ato profissional de sua responsabilidade.
Trata-se de uma inovação do legislador da lei 14.133/2021, em que profissional que tenha dado causa à aplicação de sanções de impedimento de licitar e contratar e declaração de inidoneidade para licitar ou contratar, contra empresa anterior para quem ele tenha trabalhado, não será mais aceito na função de responsável técnico de nenhuma outra obra pública.
A Lei não condicionou essa proibição a nenhum prazo, logo, esse profissional só poderá trabalhar em obras públicas como engenheiro ou arquiteto de canteiro, sem assumir qualquer responsabilidade. Portanto, seu Curriculum ficou comprometido junto ao mercado de engenharia.
Importante frisar, que a instrução de um processo de penalidade que venha a comprometer um profissional nesses termos, será necessário a Administração atuar com muita diligencia jurídica e técnica para chegar à conclusão, que a culpa de qualquer inexecução tenha sido causada pela atuação desse profissional, sob o risco desse profissional acionar a justiça para obter a anulação do referido processo e obter uma indenização por danos materiais e morais.