Os maiores erros na Administração Pública, sob a alegação de que não tem pessoal, é atribuir a servidores públicos, atividades que por lei eles não podem executar. Como exemplo, podemos citar fiscais administrativos impondo obrigações técnicas (serviços de engenharia não previstos no projeto da obra, da reforma ou do serviço) para a contratada executar.
A este problema no mundo jurídico se chama exercício ilegal de profissão, com as consequências legais, que tal comportamento poderá gerar. Na maioria das vezes, o Servidor Público que assume a função de fiscal administrativo, não tem o conhecimento necessário o que ele pode ou não pode fazer.
As 14 atividade que separamos para ajudar na compreensão do problema:
- a manutenção das condições de habilitação da contratada
- acompanhar o empenho
- acompanhar a existência de crédito vinculado ao contrato
- acompanhar o pagamento
- acompanhar as garantias
- acompanhar as glosas
- formalizar apostilamentos e termos aditivos
- Em obras e terceirização, solicitar e apurar se as responsabilidades trabalhistas e previdenciárias estão sendo mensalmente, cumpridas.
- Verificar, alinhado com o fiscal técnico, se os Equipamentos de Segurança do Trabalho foram entregues, e solicitar a comprovação mediante recibo de entrega, assinado pelo trabalhador.
- atuar tempestivamente na solução dos problemas e ocorrências administrativas
- reportar ao gestor do contrato e a seus superiores, para que tome as providências cabíveis, quando a ocorrência ultrapassar a sua competência.
- participar da reunião inicial de assinatura do contrato, quando for o caso
- Verificar outras obrigações de natureza administrativa e jurídica da contratada
- Fazer a gestão dos riscos administrativos e jurídicos contratuais.
Todas essas atividades devem ser feitas com a visão de controle preventivo, ou seja, antes que o problema aconteça e crie obstáculos ao regular andamento da execução contratual.
Neste sentido, estabelece a lei 14.133/2021:
“Art. 169. As contratações públicas deverão submeter-se a práticas contínuas e permanentes de gestão de riscos e de controle preventivo, inclusive mediante adoção de recursos de tecnologia da informação, e, além de estar subordinadas ao controle social, sujeitar-se-ão às seguintes linhas de defesa:”
Em contrato decorrente da ata de registro de preços, o setor de gestão contratual se encarrega dessas atividades. Entretanto, se não houve contrato, apenas a ata de registro de preços, o gerenciador da ata, que deve, preferencialmente, ser atribuição do setor de compras, é que se encarrega de atender e responder na forma da lei, as solicitações de repactuações dos valores previstos na ata e demais compromissos do fornecedor, detentor da ata de registro de preços.
Outro aspecto muito importante, se trata da gestão de riscos. Recomenda-se que o conhecimento dos riscos existentes em cada contrato, são aqueles que o estudo técnico preliminar apontou. Logo, os riscos podem possuir natureza técnica, administrativa e legal.
Na fase de planejamento, todos os tipos de riscos são mapeados, assim, é necessário o cuidado para não atribuir ao fiscal administrativo, a gestão de riscos de natureza técnica, este, cabe ao fiscal técnico.
Danos porventura apurados por falhas, como por exemplo: falta de capacidade técnica para realizar atividade que não pertence ao fiscal administrativo ou não pertence a qualquer outro servidor público; segregações de funções comprometidas e comprometimento da competitividade do certame, decorrente de atos técnicos que não competem ao Servidor Público nomeado, poderá responsabilizar o Gestor Público que nomeou o fiscal administrativo, bem como, o próprio fiscal administrativo e outros servidores em qualquer outra atividade que venha provocar danos à Administração Pública.