Para responder a esta pergunta, é preciso a leitura da lei 14.133/2021. Vamos considerar o que disciplina os seguintes artigos que tratam do tema:
ART. 46. Na execução indireta de obras e serviços de engenharia, são admitidos os seguintes regimes:
I – empreitada por preço unitário;
II – empreitada por preço global;
VI – contratação semi-integrada;
VII – fornecimento e prestação de serviço associado.
§ 9º Os regimes de execução a que se referem os incisos II, III, IV, V e VI do caput deste artigo serão licitados por preço global e adotarão sistemática de medição e pagamento associada à execução de etapas do cronograma físico-financeiro vinculadas ao cumprimento de metas de resultado, vedada a adoção de sistemática de remuneração orientada por preços unitários ou referenciada pela execução de quantidades de itens unitários.
ART. 92. São necessárias em todo contrato cláusulas que estabeleçam:
VI – os critérios e a periodicidade da medição, quando for o caso, e o prazo para liquidação e para pagamento;
§ 5º Nos contratos de obras e serviços de engenharia, sempre que compatível com o regime de execução, a medição será mensal.
ART. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se:
LVII – superfaturamento: dano provocado ao patrimônio da Administração, caracterizado, entre outras situações, por:
a) medição de quantidades superiores às efetivamente executadas ou fornecidas;
b) deficiência na execução de obras e de serviços de engenharia que resulte em diminuição da sua qualidade, vida útil ou segurança;
c) alterações no orçamento de obras e de serviços de engenharia que causem desequilíbrio econômico-financeiro do contrato em favor do contratado;
d) outras alterações de cláusulas financeiras que gerem recebimentos contratuais antecipados, distorção do cronograma físico-financeiro, prorrogação injustificada do prazo contratual com custos adicionais para a Administração ou reajuste irregular de preços;
ART. 145. Não será permitido pagamento antecipado, parcial ou total, relativo a parcelas contratuais vinculadas ao fornecimento de bens, à execução de obras ou à prestação de serviços.
§ 1º A antecipação de pagamento somente será permitida se propiciar sensível economia de recursos ou se representar condição indispensável para a obtenção do bem ou para a prestação do serviço, hipótese que deverá ser previamente justificada no processo licitatório e expressamente prevista no edital de licitação ou instrumento formal de contratação direta.
§ 2º A Administração poderá exigir a prestação de garantia adicional como condição para o pagamento antecipado.
§ 3º Caso o objeto não seja executado no prazo contratual, o valor antecipado deverá ser devolvido.
ART. 143. No caso de controvérsia sobre a execução do objeto, quanto a dimensão, qualidade e quantidade, a parcela incontroversa deverá ser liberada no prazo previsto para pagamento.
De acordo com a lei, o primeiro passo é considerar o regime de execução adotado. Sendo o regime de empreitada por preço global, a lei já determina que o pagamento adotará sistemática de medição e pagamento associada à execução de etapas do cronograma físico-financeiro, vinculadas ao cumprimento de metas de resultado. Neste caso, não é permitido remunerar por preços unitários.
O segundo passo é considerar o que está previsto no instrumento contratual. A lei determina que a medição e o prazo de pagamento devem estar previstos em contrato, bem como as penalidade por descumprimento parcial do contrato.
O artigo 143 determina o pagamento das parcelas incontroversas. Neste caso, o fiscal técnico do contrato deve medir os serviços que foram executados e recebidos dentro da parcela, ainda que o cronograma esteja atrasado. Não se pode dar seguimento as parcelas seguintes, sem a conclusão e aprovação da medição anterior. Parcelas incontroversas significa o serviço executado, recebido e aprovado. Suspender o pagamento do que efetivamente foi executado, recebido e aceito, significa enriquecimento ilícito da Administração Pública.
Medidas práticas recomendadas:
- Notificação e Justificativa: A fiscalização do contrato, designada conforme o Art. 117, deve notificar a contratada para apresentar a justificativa do atraso.
- Repactuação do Cronograma: Se o atraso for justificado, o que pode ocorrer nos casos de força maior ou por culpa da Administração, deve-se formalizar um termo aditivo para readequar o cronograma físico-financeiro, mantendo o equilíbrio do contrato.
- Aplicação de Sanções: Caso o atraso seja injustificado, a Administração deve iniciar processo para aplicação de multas e advertências previstas no edital/projeto básico, conforme o descumprimento das etapas estabelecidas.
- Plano de Recuperação: Exigir que a empreiteira apresente um plano de ação para recuperar o tempo perdido, aumentando frentes de trabalho ou turnos, sob pena de rescisão contratual por inexecução parcial.